TJSP 04/05/2015 -Fc. 2587 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 4 de maio de 2015
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III
São Paulo, Ano VIII - Edição 1876
2587
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos. Busca-se garantir a integridade do princípio da isonomia, ora chamado como impessoalidade, ambos são sinônimos
da igualdade sem qualquer tipo de distinção, seja para prejudicar ou beneficiar alguém, o que não ocorreu no presente caso. É
incontroversa a ocorrência do procedimento licitatório na modalidade concorrência n. 001/2005 na data descrita na inicial e a
apresentação dos documentos acostados aos autos. Incontroverso também que o Tribunal de Contas do Estado, ao proceder a
análise da concorrência n. 001/05 e do contrato n. 40/05, firmado pela Prefeitura de Capela do Alto e a Auto Viação Marchiori
Ltda, julgou-os irregular, em razão da adoção de cláusulas restritivas (fls. 239/255). O direito de licitar não é absoluto,
subordinando-se ao preenchimento de certas exigências, previstas na lei e no ato convocatório. A lei e o ato convocatório
estabelecem certos requisitos como indispensáveis para a disputa. A esses requisitos podemos denominar de condições do
direito de licitar. Assim, apenas é titular do direito de licitar aquele que evidenciar condições de satisfazer as necessidades
públicas, preenchendo os requisitos previstos na lei e no ato convocatório. A titularidade das condições do direito de licitar é
denominada, usualmente, de “habilitação”. Os requisitos de habilitação constem em exigências relacionadas com a determinação
da idoneidade do licitante, sendo que a sua presença induz a presunção de que o sujeito dispõe de condições para executar
satisfatoriamente o objeto licitado. O elenco dos requisitos para a habilitação está delineado em termos gerais nos artigos 27 a
32 da Lei de Licitações, sendo inviável o ato convocatório (edital) que ignora os limites legais e introduz novos requisitos de
habilitação, não autorizados legislativamente. O elenco dos artigos 28 a 32 deve ser reputado como máximo e não como mínimo,
não podendo, portanto, o edital do certame exigir mais do que previsto, mas poderá demandar menos. Essa interpretação foi
adotada pelo STJ, examinando a questão específica da qualificação econômica: “não existe obrigação legal a eximir que os
concorrentes esgotem todos os incisos do art. 31 da Lei 8.666/93” (REsp n. 402.711/SP, rel. Min. José Delgado, j. em 11.06.2002).
Não é correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos de participação, cuja
eliminação seria desastrosa. Porém, tais requisitos devem ser restritos ao mínimo necessário para assegurar a obtenção de
uma prestação adequadamente executada. Essa solução foi explicitamente consagrada no artigo 37, inc. XXI, da CF/88, que
determina que somente podem ser admitidos requisitos de habilitação que se configurem como os mínimos possíveis, mas
sempre preservando-se a obtenção de contratação adequada e satisfatória. Ao elaborar o ato convocatório, a Administração
deverá avaliar a complexidade da futura contratação e estabelecer, como derivação, os requisitos de habilitação e as condições
de participação. Essa margem de discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. A escolha administrativa está
delimitada não só pela Lei como também pela própria Constituição. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não
podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a
obra, extrapolando os critérios razoáveis de seleção, invadindo e ferindo a competitividade do certame. No caso em tela, verifico
ter constado no edital n. 001/2005 várias exigências restritivas, limitando a participação de interessados no certame e violando,
assim, o princípio constitucional da isonomia, bem como a Lei Federal 8.666/93, que disciplina o procedimento licitatório, sendo
elas: - comprovação de qualificação técnica, mediante a apresentação de atestado dando conta da excelência com que os
serviços assemelhados foram prestados pelo licitante (itens 11.2.5.1 e 11.2.5.2 fls. 82); - certificado de propriedade dos veículos
destinados à execução do contrato (item 11.2.3, “a” fls. 82); - comprovação de aquisição do edital em nome do licitante (item
11.2.5.12 fls. 84); - comprovação de que o licitante é associado, está registrado ou inscrito em entidade de classe profissional,
patronal, patronal competente (item 11.2.5.14 fls. 84) e; - comprovação de quitação da última contribuição sindical devida (item
11.2.5.14 fls. 84). Portanto, percebe claramente que o edital fixou requisitos excessivos e desarrazoados, indo de encontro à
própria sistemática constitucional acerca da universalidade de participação em licitações. Nesse sentido é a jurisprudência do
TCU: “É grave a irregularidade consistente na previsão em edital de licitação de obra pública de exigência excessivas ou
descabidas, devendo a administração justificar os critérios apresentados para fins de habilitação dos licitantes, a título de
demonstração de capacitação técnica e de aferição de qualificação econômico-financeira.” (Acórdão n. 1.519/06, Plenário, rel.
Min. Marcos Bemquerer Costa). As exigências dos referidos itens 11.2.5.2, 11.2.5.3, “a”, 11.2.5.12 e 11.2.5.14 são evidentemente
limitativas da concorrência, pois tratam-se de exigências que ultrapassam o limite da necessidade, desproporcional ao conteúdo
da contratação caracterizando meio indireto de restrição à participação. Exigências restritivas ferem o fundamental princípio da
igualdade entre os licitantes, que impede discriminação entre os participantes, através de cláusulas que favoreçam uns em
detrimento de outros, e o requisito peculiar da concorrência, a universalidade, que se caracteriza pela maior amplitude possível.
Nesse sentido, decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Ap. 364 723.5/3, Rel. Des. Pires de Araújo: “A
necessidade da licitação decorre do princípio da isonomia, limitando o comportamento da Administração Pública, o que significa
dizer que a Administração Pública não pode dar tratamento diferenciado a quem quer que seja, salvo as razões especiais
autorizarem a discriminação, cabendo ao Administrador Público o dever jurídico de tratar igualmente a todos os administrados e
oferecer-lhes a possibilidade de que venham a contratar com ele. Deve, pelo menos, possibilitar a apresentação de propostas,
não podendo, de antemão, eliminar qualquer possível licitante”. As exigências dos referidos itens 11.2.5.2, 11.2.5.3, “a”, 11.2.5.12
e 11.2.5.14 restringiu o número de participantes apenas a dois. A finalidade da licitação por concorrência pública visa a fazer
com que maior número de licitantes se habilitem, limitando o arbítrio, cerceando a livre escolha dos candidatos, tornando
objetivos os requisitos das propostas a fim de impedir soluções pessoais e que não sejam inspiradas no interesse público,
facilitando aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo,
exigências demasiadas e rigorismos inconsentaneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Assim, a conduta do réu
afrontou os princípios administrativos constitucionais da legalidade, da economicidade, da competitividade e eficiência, agindo
com improbidade na gestão do patrimônio público. A lesividade ao patrimônio público é evidente, na medida em que, impondo o
edital cláusulas exageradas, restringiu-se o direito de licitar, desrespeitando o agente público seu dever de economicidade, pois
a prestação de serviços poderia ser realizado por outras empresas por preço bem inferior, de modo que, além de terem causado
dano ao erário público, impedindo a formatação de um contrato mais vantajoso para a administração pública e para os cidadãos,
lesionou de modo patente princípios atinentes à administração pública, especialmente os princípios da legalidade, bem como os
princípios da economicidade e da isonomia ou igualdade material. No processo de concorrência, conquanto esteja o administrador
obrigado de cumprir as etapas formais imprescindíveis, não pode impor exigências desproporcionais, restringindo o direito à
participação, desobedecendo aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública, através da Lei de
Licitações e da Constituição Federal. Tratava-se de Prefeito Municipal na época dos fatos e responsável pela nomeação dos
servidores responsáveis pela realização do procedimento licitatório. Foi o alcaide que nomeou a comissão de licitação, que
homologou e adjudicou o objeto da licitação à empresa vencedora, bem como que determinou os pagamentos. Assim, na
condição de Prefeito Municipal deve proceder de forma a assegurar a observância dos princípios da legalidade, da ampla
competição e da isonomia, que devem reger o processo licitatório, bem como agir na forma da lei. Pelo contrario, o réu se
descuidou de seu mister, atestando de forma irresponsável a abertura, a adjudicação e a homologação de licitação que
procedimento licitatório que deixou de observar as regras prevista na Lei das Licitações e no Constituição Federal. O município
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º