TJSP 17/06/2014 -Fc. 1605 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 17 de junho de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VII - Edição 1672
1605
Processo 0003581-12.1997.8.26.0363 (363.01.1997.003581) - Execução Fiscal - ICMS/ Imposto sobre Circulação de
Mercadorias - Fazenda do Estado de Sao Paulo - Terlon Polimeros Ltda - - João Ortiz Guerreiro - - Nadie Affonso Ortiz - VISTOS:
Cuida-se de exceção de pré-executividade oposta por JOÃO ORTIZ GUERREIRO e NADIE AFFONSO ORTIZ nos autos da
execução fiscal proposta pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio da qual arguem a prescrição intercorrente (fls.
87/97). Regularmente intimada, a excepta negou a ocorrência da prescrição, pois do lapso anunciado pelos excipientes há de
ser descontado aquele em que a execução esteve suspensa em razão da oposição de embargos do devedor. Daí a higidez do
crédito tributário (fls. 104/117). Relatados, D E C I D O : A defesa do executado, como ressabido, é feita por meio da ação de
embargos, se e quanto seguro o Juízo. Todavia, havendo determinadas matérias cuja cognição jurisdicional haveria de se dar
independentemente de alegação das partes, rectius, objeções (questões atinentes à ordem pública), tem se admitido a exceção
de pré-executividade como sucedâneo daquela ação incidental. Conquanto não prevista em lei, expressivo entendimento
doutrinário e jurisprudencial admite o conhecimento de tais alegações independentemente da garantia do juízo, verdadeira
condição de procedibilidade dos embargos (artigos 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e 737, do Código de Processo Civil). No caso em
voga referem os excipientes a prescrição intercorrente. Reiterada jurisprudência tem mesmo proclamado o reconhecimento da
prescrição naqueles casos em que se constata o decurso de lapso superior a 05 (cinco) anos entre a citação da pessoa jurídica
e aquela feita na pessoa dos sócios. Reporto-me, uma vez mais, à jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO.
CABIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO
PARA O SÓCIO GERENTE. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRAZO QÜINQÜENAL (ART.174 DO CTN). PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. - A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo,
alguns limites. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade. - O redirecionamento da execução
contra o sócio deve dar-se no prazo de 05 (cinco) anos da citação da pessoa jurídica. - Recurso Especial conhecido, mas
improvido (REsp 751508/RS 2a Turma Francisco Peçanha Martins 06.12.2005 DJ 13.02.2006). Destaquei. AGRAVO
REGIMENTAL - RECONSIDERAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL EXECUÇÃO FISCAL DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DECORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA PRESCRIÇÃO
PRECEDENTES. Em casos como o dos autos, quando não realizado o redirecionamento da execução em relação aos sócio coresponsável no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica, verifica-se a prescrição da ação executiva. Assim,
embora a dissolução irregular da empresa seja causa de responsabilização do sócio gerente, o referido ônus não poderá existir
por prazo indefinido (AgRg no AgRg no REsp 242301/SP 2a Turma Relator: Ministro Franciulli Netto 18.08.2005 DJ 20.02.2006;
p. 251. Destaquei. Cuidando-se, porém, a prescrição de verdadeira sanção imposta em razão da inação, nada autoriza inferir o
início do lapso antes da constatação daquela “dissolução irregular” que justifica e dá razão de ser ao redirecionamento da
execução ao sócio. Acurada análise daquela certidão lavrada a fls. 84 (apenso) autoriza concluir, indene de dúvida, que a
decisão proferida nos autos dos embargos à execução outrora opostos pela devedora principal transitou em julgado no dia
13/12/2004. O requerimento de excussão de bens dos sócios, por sua vez, foi protocolado no dia 20/02/2009. E ausente o
decurso de lapso superior a 05 (cinco) anos, não há falar-seem à prescrição. Note-se, contudo, que a excussão de bens dos
sócios, nos precisos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, tem lugar quando os atos cabentes aos diretores,
gerentes ou representantes legais são praticados com excesso de poder ou infração de lei ou do contrato social, registrada aqui
a insuficiência de singelo inadimplemento do contribuinte. Colha-se, dentre outros, o escólio de HUGO DE BRITO MACHADO, in
verbis: “Destaca-se desde logo que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a
responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isto a lei fala em
diretores, gerentes ou representantes. Não em sócio... Também não basta ser diretor, ou gerente, ou representante. É preciso
que o débito tributário em questão resulte de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto.” Aqui, repita-se, os excipientes reuniam mesmo a condição de gerentes da sociedade. Mas ausente segura
demonstração daqueles atos capazes de evidenciar excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nada
parece legitimar a responsabilidade pessoal dos sócios. Não desconheço, decerto, a decretação da falência da sociedade de há
muito posta no polo passivo desta execução fiscal. Mas a despeito de algum dissenso acerca do tema, reiterada jurisprudência
tem proclamado a impossibilidade de se presumir, a partir só da quebra, a ocorrência de dissolução irregular ou a prática
daqueles atos capazes de configurar abuso de poder ou infração de lei. E a ideia ora esposada, longe de ser inédita, já foi
objeto de reiterada jurisprudência. Confira-se, a propósito, o seguinte aresto do C. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL MASSA FALIDA REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS
HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 135, DO CTN MASSA FALIDA IMPOSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL. 1. Depreende-se
que a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei,
contrato social ou estatutos da sociedade. 2. In casu, cuida-se de redirecionamento da execução fiscal diante da falência da
pessoa jurídica devedora. 3. Esta Corte já se posicionou que, no caso de massa falida, a interpretação do art. 135, do CTN, é de
que a responsabilidade é da empresa, porque foi extinta com o aval da justiça (Precedente: Resp 868095/RS; Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 11.4.2007). Ademais, não existe a comprovação de qualquer irregularidade na falência. Agravo regimental improvido
(AgRg no REsp nº 572175/PR 2ª Turma Relator: Humberto Martins 18/10/2007). Destaquei. No mesmo sentido os seguintes
arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Responsabilização dos sócios.
Art. 135, III, do CTN. Inadmissibilidade. Falência decretada antes do pedido de inclusão dos sócios no pólo passivo. Sentença
de procedência. A falência não se consubstancia em dissolução da sociedade de modo irregular, e nem pressupõe a prática de
atos ilícitos ou com excesso de poder. Recurso não provido (Apelação nº 0029434-62.1995.8.26.0114 Campinas 6ª Câmara de
Direito Público Relator: Reinaldo Miluzzi 02/05/2011). Destaquei. AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DENEGADA - Empresa que teve sua falência decretada - Ausência de
comprovação de terem os sócios agido com dolo, em desobediência ao contrato social ou praticado fraude - Processo falimentar
que representa modo de dissolução regular da empresa - Agravo Improvido (Agravo de Instrumento n° 0005326-92.2010.8.26.0000
Itapira- 3ª Câmara de Direito Público Relator: Leonel Costa 05/04/2011). Destaquei. À míngua, pois, de comprovação da prática
de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei ou do contrato social, não há como refugir à inexistência de
responsabilidade dos excipientes pelo débito ora posto em execução. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a exceção de préexecutividade oposta por JOÃO ORTIZ GUERREIRO e NADIE AFFONSO ORTIZ contra FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
para o fim de, reconhecida a ilegitimidade dos sócios, determinar a exclusão de JOÃO ORTIZ GUERREIRO e NADIE AFFONSO
ORTIZ do polo passivo da execução. Façam-se as anotações e comunicações pertinentes. A excepta pagará as custas e
despesas processuais despendidas pelo excipiente, além da honorária advocatícia aqui arbitrada em R$ 750,00 (setecentos e
cinquenta reais), na forma do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Intimem-se. - ADV: GUSTAVO HENRIQUE SAUER
DE ARRUDA PINTO (OAB 102907/SP)
Processo 0004867-93.1995.8.26.0363 (363.01.1995.004867) - Execução Fiscal - IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º