TJSP 11/08/2011 -Fc. 89 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 11 de Agosto de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano IV - Edição 1014
89
de manutenção de guias, sarjetas e calçadas no Município”. Em decorrência do contrato firmado, para sua surpresa, foram
lavrados dois Autos de Infração e Imposição de Multa (autos nº(s) 81/08 e 97/08), pela falta de recolhimento do ISSQN e falta
de comunicação ao cadastro de atividades do Município da alteração de suas atividades. Segue aduzindo que atua no ramo
de comércio de materiais de construção revendendo diversos tipos de materiais, não executando qualquer tipo de prestação
de serviço, de modo que revendia o concreto para a Municipalidade subempreitando o fornecimento do concreto à empresa
Concrepav, que se encarregava da manipulação dos materiais, elaboração do concreto, bem como do serviço de transporte
através de caminhão tipo betoneira até um dos locais indicados pela própria Municipalidade. Assevera que a concreteira prestava
o serviço e recolhia o ISSQN, não podendo o Município novamente exigir o imposto da autora, sob pena de assim caracterizarse o “bis in idem”. Por fim, afirma que como revendedora do concreto, recolheu o imposto sobre circulação de mercadorias
e prestação de serviços (ICMS), pugnando pela ilegalidade da cobrança. Requer a procedência da ação. Junta documentos.
Citado, o réu contestou alegando que o tributo foi regularmente lançado, pois a autora foi contratada para fornecer concreto
usinado que é prestação de serviço sujeita ao ISS, nos termos da Súmula 167 do STJ. Segue aduzindo que ao repassar o
serviço contratado para terceiro a autora apenas subempreitou o serviço, motivo pelo qual entende que há “dois fatos geradores
de ISS, ou seja, aquele prestado pela concreteira à requerente e aquele prestado pela requerente ao Município”. Requer a
improcedência da ação. A antecipação de tutela foi indeferida (fls. 144). Houve réplica. O processo foi saneado, designandose data para audiência de instrução e julgamento. Na audiência de instrução, houve juntada de documentos e foram ouvidas
três testemunhas do autor. As partes apresentaram memoriais. É o relatório. Decido. Razão assiste à autora. O sub-item 7.02
da lista a que se refere o art. 152 do Código Tributário Municipal vigente à época dos fatos, assim dispõe: Execução, por
administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) (grifos nossos). Desse modo, resta incontroverso
que para a incidência do imposto é necessária a execução de obras, seja de construção civil ou outras semelhantes. Contudo, a
autora comprovou que não executou o fornecimento de concreto usinado à ré. Os documentos juntados a fls. 15/19 e 322/324,
demonstram que a autora comercializa materiais de construção e não possui funcionários, restando claro que não atua como
prestadora de serviços. Ao revés e conforme parecer da própria Secretária de Negócios Jurídicos (fls. 138/139), a autora
“nada produz, apenas é uma representante comercial, que adquire o produto e revende, recolhendo, portanto, o imposto
devido pela circulação da mercadoria”. Por outro lado, ficou sobejamente demonstrado que foi a empresa Concrepav que
prestou os serviços, manipulando os materiais, elaborando o concreto e fazendo o transporte em caminhão betoneira até os
locais indicados pela Prefeitura. A testemunha Adriano, funcionário da Prefeitura, esclareceu que agendava o fornecimento
do concreto diretamente com a empresa Concrepav, que fazia o transporte em caminhão tipo Betoneira e descarregava o
material na obra e o pessoal da Prefeitura fazia a aplicação. A testemunha Juraci, vendedor da Concrepav, afirmou que vendia
o concreto usinado para a D. Martineli e que o preparo do material era feito na usina e levado em caminhão tipo betoneira, com
motorista da própria Cocrepav, até a obra e os funcionários da Prefeitura aplicavam o concreto. Esclareceu ainda que ele próprio
recolhia o ISS devido na Prefeitura de Americana. Por fim, José Eduardo, que na época dos fatos, era supervisor de serviços do
Departamento de Licitações da Prefeitura, esclareceu que contabilmente o fornecimento de concreto usinado era classificado
como fornecimento de material - elemento 30 e não como prestação de serviço que era classificado como elemento 39. Disse
que entendia a compra do concreto usinado como compra de material e que a empresa D. Martinelli comprava e revendia o
material. Em relação à licitação, esclareceu que havia compatibilidade entre o objeto social da empresa D. Martinelli e o objeto
da licitação, porque o Departamento de Licitações entendia que o negócio entabulado entre as partes era de compra e venda
de material. Assim, restando absolutamente incontroverso que os serviços foram prestados pela Concrepav e que o imposto foi
recolhido conforme notas fiscais juntadas a fls. 56/113 e ainda, que a autora nunca alterou suas atividades cadastrais, patente
a ilegalidade da cobrança efetivada pelo fisco municipal, sendo de rigor o cancelamento dos Autos de Infração e Imposição de
Multa nº 81/2008 e 97/2008. Posto isso, JULGO PROCEDENTE o pedido para reconhecer a inexigibilidade do débito fiscal e
cancelar os Autos de Infração e Imposição de Multa nº 81/2008 e 97/2008. Condeno a ré ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00, com correção a partir desta data, levando-se em consideração
o grau de zelo e o bom trabalho desenvolvido pelo advogado do autor. Não é cabível reexame necessário porque o direito
controvertido não excede a 60 (sessenta) salários mínimos. P. R. I. Americana, 29/07/2011. MARCELO DA CUNHA BERGO JUIZ
DE DIREITO (Valor do preparo : R$ 100,00, cód. 230, e porte de remessa e retorno dos autos, cód. 110-4: R$ 50,00, 02 volumes,
sob pena de deserção) - ADV LOURIVAL JOAO TRUZZI ARBIX OAB/SP 24491 - ADV MARCELO ZAZERI FONSECA OAB/SP
161629
019.01.2011.001161-1/000000-000 - nº ordem 94/2011 - Despejo por Falta de Pagamento - TRAPIA EMPREENDIMENTOS
E PARTICIPAÇÕES LTDA X EXPRESS COPY AMERICANA LTDA ME E OUTROS - Com vista ao credor: decurso do prazo
para desocupação voluntária do imóvel e sentença transitou em julgado, requerer o que de direito. - ADV ELIANA DA SILVA
DOMINGOS OAB/SP 229076 - ADV RENATO SPARN OAB/SP 287225
019.01.2006.002675-3/000000-000 - nº ordem 194/2006 - Possessórias em geral - AGRO IMOBILIÁRIA JAGUARI S/A X
JOSÉ SEBASTIÃO FREUDINO - Credor: retirar mandado de levantamento judicial e com vista sobre novo detalhamento de
bloqueio de valores do Banco Central, nada consta. - ADV LOURIVAL JOAO TRUZZI ARBIX OAB/SP 24491 - ADV CEZAR
SOUZA LADEIA OAB/SP 103052
019.01.2011.008745-0/000000-000 - nº ordem 794/2011 - Possessórias em geral - B. V. LEASING ARREND. MERCANTIL
S/A X MARCELA CIANI GRIVOL - Com vista: decurso do prazo para apresentação de contestação. - ADV FRANCISCO BRAZ
DA SILVA OAB/SP 160262 - ADV MARLI INACIO PORTINHO DA SILVA OAB/SP 150793
019.01.2011.010212-1/000000-000 - nº ordem 934/2011 - Embargos à Execução - SIRLEY SZIURKOVSKI DA SILVA X
ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL AMERICANENSE - Fls. 80 - 1. Diante da r. decisão copiada a fls. 77, estendo para este feito a
gratuidade concedida. Anote-se. 2. Recebo os presentes embargos para discussão. 3. Indefiro o efeito suspensivo pretendido a
fls. 09, por falta de amparo legal. 4. Manifeste-se a embargada no prazo legal. Int. - ADV SUZANA COMELATO GUZMAN OAB/
SP 155367 - ADV IVAN NASCIMBEM JÚNIOR OAB/SP 232216 - ADV CARLOS ELISEU TOMAZELLA OAB/SP 63271
019.01.2009.007960-1/000000-000 - nº ordem 974/2009 - Embargos à Execução - ROSA MARIA PONZIO FRANCO E
OUTROS X BANCO DO BRASIL S/A - Sentença nº 1174/2011 registrada em 03/08/2011 no livro nº 299 às Fls. 187: VISTOS...
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