TRF3 16/02/2018 -Fc. 752 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região
A autoridade impetrada apresentou informaçõ es (ID 2833485). No mé rito, contrapô s-se à s alegaçõ es apresentadas na inicial, a irmando,
basicamente, a legalidade da inclusã o do ICMS na base de cá lculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei n. º 12.973/14, que deu nova redaçã o ao §5º, do artigo 12, do
Decreto n. º 1.598/77, estabelecendo previsã o legal expressa de inclusã o do ICMS na base de cá lculo da contribuiçã o ao PIS e à COFINS. Teceu consideraçõ es sobre a
compensação e jurisprudência afeta ao tema. Pugnou, ao final, pela extinção do feito, sem resolução do mérito ou pela denegação da segurança.
A FAZENDA NACIONAL declarou-se ciente (ID 2781288).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL absteve-se da análise do mérito (ID 2986832).
Na oportunidade, vieram os autos conclusos para sentença.
É a síntese de necessário.
FUNDAMENTO e DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Segundo preceitua o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituiçã o Federal, trata-se o mandado de segurança de açã o colocada à disposiçã o do indivı́d uo
para a salvaguarda de direito lı́quido e certo coibido por ilegalidade ou abuso de poder, levados a efeito por autoridade pú blica ou agente de pessoa jurı́d ica no
exercício de atribuições do Poder Público.
Sua concessã o requer nã o apenas que haja o direito alegado, em verdade o que se exige é a precisã o e a comprovaçã o, no momento da impetraçã o da
ação, dos fatos e situações que ensejam o exercício do direito que se alega ter, ou seja, prova pré-constituída.
Tem a açã o como objeto a correçã o de ato ou omissã o ilegal de autoridade a direito do impetrante que deve se apresentar com todos os requisitos
para seu reconhecimento e exercício quando a impetração.
Da declaração do direito de compensação tributária.
Inicialmente, quanto ao pleito de declaraçã o do direito à compensaçã o tributá ria, cumpre consignar que a via do mandado de segurança se mostra
adequada ao im pretendido, sobretudo na hipó tese em que o impetrante comprova sua condiçã o de credor tributá rio, eis que a Primeira Seçã o do C. STJ, no
julgamento do REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual nos casos
em que se pleiteia o direito à compensação tributária, deve o impetrante, para o fim de comprovar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor.
Ainda sobre o tema, eis o teor da Sú mula 213 da jurisprudê ncia do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação
adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
Na espé cie, a condiçã o de credor tributá rio do impetrante pode ser su icientemente inferida a partir dos documentos trazidos no ID 1534464,
1513869, 1513726 e ANEXOS, na medida em que demonstrado o recolhimento das exações, cuja compensação é ora pretendida.
Por estas razões, afasto a preliminar de inadequação da via eleita.
Do prazo decadencial.
Com relaçã o ao prazo decadencial para impetraçã o, cumpre consignar que o mandado de segurança que visa à obtençã o de declaraçã o do direito à
compensaçã o de tributos indevidamente recolhidos, por seu caráter preventivo, nã o está sujeito a prazo decadencial para sua impetraçã o (TRF da 3ªRegiã o, 6ª Turma,
AMS 317003, Rel. Des. Federal Mairan Maia, DJ 13.03.2014).
Passo ao exame do mérito.
Do caso concreto.
No caso concreto, a impetrante pleiteia, em síntese, a declaração do direito à compensação mediante o reconhecimento da inexistência de relação
jurídica tributária que lhe obrigue à inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores destacados a título de ICMS nas notas iscais emitidas
pela impetrante.
Pois bem.
Inicialmente, há que se considerar que a maté ria deduzida na presente açã o encontrava-se paci icada no Colendo Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de ser lı́d ima a inclusã o do ICMS na base de cá lculo do PIS e da COFINS, ao argumento, em síntese, de que tal tributo, por integrar o preço de venda das
mercadorias, constitui os valores relativos à receita da empresa e, via de consequência, ajusta-se ao conceito de faturamento.
Nesse sentido, STJ – Segunda Turma – RESP nº 505172 – Relator João Otávio de Noronha – DJ. 30/10/06, pg. 262.
Sobre o tema, inclusive, foram editadas as Súmulas 68 e 94, a seguir transcritas, relativas ao PIS e a COFINS, por analogia ao decidido em relação ao
Finsocial.
Da mesma forma, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região pronunciava-se nos seguintes termos:
AGRAVO LEGAL. TRIBUTARIO. ERRO MATERIAL. ICMS. BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS. INCLUSAO. POSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL
CORRIGIDO DE OFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
2. Cumpre esclarecer que, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha, por maioria de votos, dado provimento ao Recurso Extraordinário nº
240.785/MG, resta mantido o entendimento sobre a matéria exarado no decisum recorrido, uma vez que aquele julgamento foi proferido em
controle difuso de constitucionalidade, sem o reconhecimento de repercussão geral.
3 . O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.755-1/PE, entendeu o faturamento como sendo a
receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza.
4. O ICMS, como impostos indiretos. incluem-se no faturamento. Não há como excluir os tributos incidentes sobre a circulação de mercadorias e
sobre a prestação de serviços, de modo que as citadas contribuições tenham por base de cálculo a receita líquida das vendas de bens e serviços.
5. A questão já se encontra consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do ICMS, expressa nos Enunciados das Súmulas n.ºs 68
(PIS) e 94, esta última referente ao FINSOCIAL, mas aplicável também à COFINS, tendo em vista que referida contribuição foi criada em
substituição à contribuição do FINSOCIAL, conforme expresso na própria lei que a instituiu (Lei Complementar n.º 70/91, art. 13), possuindo a
mesma natureza jurídica desta.
6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.
7. Erro material corrigido de ofício. Agravo legal improvido. (TRF 3R, 6ª TURMA, Rel. Des. Federal Consuelo Yoshida, DJ 03.03.2016) (g. n.).
Todavia, a Suprema Corte, no julgamento do RE 240.785, apontou, pelos votos até entã o pronunciados, no sentido de que o ICMS deve ser excluı́d o
da base de cálculo das referidas contribuições sociais.
Referido julgamento foi interrompido, a pretexto de aguardar-se o processo objetivo da Açã o Declarató ria de Constitucionalidade n. 18, na qual o
Plená rio deferiu medida acauteladora, visando suspender o julgamento de demandas, envolvendo a aplicaçã o do artigo 3º, pará grafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718
(possibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS).
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 16/02/2018
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