TRF3 04/11/2015 -Fc. 660 -Publicações Judiciais II - JEF -Tribunal Regional Federal 3ª Região
“TRIBUTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. INAPLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, firmou entendimento de que a tese dos "cinco mais cinco", relativa à prescrição dos indébitos tributários, não restou derrogada pela Lei Complementar
n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, no que se refere aos casos já ajuizados ou pleiteados pela via administrativa até a data de 9 de junho de 2005.
2. Agravo regimental não-provido”. (AgRg no Ag 717599/PA, 2ª Turma STJ, Ministro João Otávio Noronha, decisão de 07/02/2006)
Acato tal posicionamento, por ser o Superior Tribunal de Justiça a Corte competente para dar a interpretação final da legislação infraconstitucional, consoante artigo 105, III, “c”, da Constituição.
No presente processo, o ajuizamento da ação ocorreu quando já vigente a Lei Complementar n.º 118/05, que deixou expresso ser o prazo de restituição de indébito de 05 (cinco) anos a partir do recolhimento, inclusive na
hipótese de pagamento antecipado, sujeito à homologação.
Desse modo, tendo em vista a distribuição da presente ação em 6/12/2013, há que se reconhecer a prescrição qüinqüenal do direito à restituição de indébito, contado retroativamente do ajuizamento da presente demanda.
No mérito, a questão que se põe em discussão não é nova e dispõe de precedentes oriundos de nossa Egrégia Suprema Corte.
Com efeito, consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, o adicional de férias ou terço constitucional de férias, tem natureza indenizatória e, por este motivo, não sofre incidência de contribuição previdenciária.
Da mesma forma, no âmbito administrativo, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho da Justiça Federal já decidiram que, na verdade, o adicional de férias, ou terço constitucional de férias, não tem caráter
remuneratório, mas sim, indenizatório.
Por outro lado, a Lei n.º 10.887/04, que revogou a Lei n.º 9.783/99, prevê como base para as contribuições previdenciárias de servidores, em seu artigo 4º, parágrafo 1º, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das
vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Assim, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência de contribuição previdenciária, o que não é o caso do adicional de férias (ou
terço constitucional de férias). Em outras palavras, não é cabível a incidência de contribuição social sobre parcelas que não podem ser incorporadas à remuneração e aos proventos de aposentadoria do servidor, consoante
precedentes do STF.
Ademais, a questão foi muito bem colocada no brilhante voto de lavra da Exma. Sra. Juíza Federal, Dra. Jackeline Michels Bilhalva, da Turma Nacional de Uniformização (TNU), em voto proferido no PUJ (Pedido de
Uniformização de Jurisprudência) n.º 2006.51.51.050824-8, cujos fundamentos adoto como razão de decidir e peço vênia para transcrever algumas passagens, in verbis:
“Nos Pedidos de Controle Administrativo nos 183 e 184, o Conselho Nacional de Justiça, em sessão realizada em 24.10.2006, acolheu, por unanimidade, o voto do Conselheiro Alexandre de Moraes, entendendo que
seria ilegítima a retenção de PSS sobre o adicional de férias, ou terço constitucional de férias (e também sobre horas extras) porque: a) esta vantagem teria natureza compensatória/indenizatória conforme a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (STF) de acordo com a qual, “a garantia de recebimento de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal no gozo das férias anuais (CB, artigo 7º, XVII) tem por finalidade permitir ao
trabalhador 'reforço financeiro neste período' (férias)” (RE n.º 345.458, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 11.03.2005); b) esta vantagem não seria computada para o cálculo dos benefícios de aposentadoria, como exigido pelo
STF (RE n.º 400.721, RE n.º 397.687, RE n.º 434.754 e RE n.º 389.903-1). Posteriormente, em sessão recentemente realizada, em 16.05.2008, o Conselho da Justiça Federal (CJF) acolheu, por unanimidade, o voto do
Min. Gilson Dipp no Processo Administrativo n.º 2000.11.60.722, entendendo que seria ilegítima a incidência de contribuição previdenciária (PSS) sobre o adicional de férias, ou terço constitucional de férias, por ter
natureza indenizatória conforme a decisão monocrática proferida pelo Min. Eros Grau no RE n.º 389.903/DF, de acordo com a qual “as parcelas atinentes às horas extraordinárias e ao terço constitucional de férias, no
entanto, não podem servir de base de cálculo à incidência da contribuição previdenciária, por possuírem caráter indenizatório”. Inclusive por este motivo, a redação do art. 12 e § 2º da Resolução n.º 14/2008 do CJF
esclareceu que “sobre o adicional de férias não incidirá a contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público”, e não apenas em relação ao adicional de férias dos exercentes de funções comissionadas,
como dava a entender o § 2º do art. 12 da Resolução n.º 585/2007 do CJF. Embora não tenha sido expressamente valorizado pelo Conselho da Justiça Federal na referida decisão, outro excerto da mesma decisão do
Min. Eros Grau apresenta pertinência e relevância com o presente caso: “O Plenário desta Corte, em sessão administrativa do dia 18 de dezembro de 2002, firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária do
servidor público não pode incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria. Tal orientação fundamentou-se no disposto no art. 40, § 3º, da Constituição da República, que, segundo a
redação dada pela Emenda n.º 20/98, fixou como base de cálculo dos proventos de aposentadoria 'a remuneração do servidor no cargo efetivo'. Estimou-se, ainda, que, como a retribuição por exercício de cargo em
comissão ou função comissionada já não era considerável para a fixação de proventos ou pensões, justificava-se, por conseguinte, a não incidência da contribuição previdenciária sobre aquelas parcelas, à luz do disposto no
art. 40, § 12, c/c art. 201, § 11, e art. 195, § 5º, da Carta Magna. Observou-se, outrossim, que a Lei n.º 9.783/99 igualmente excluiu as quantias referidas do conceito de remuneração para fins de contribuição devida por
servidor público à previdência social, conforme decisões oriundas do Superior Tribunal de Justiça”. Portanto, cabe ressaltar que pelo menos em três oportunidades o Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza
indenizatória do adicional de férias, ou terço constitucional de férias, não havendo precedentes em sentido contrário. Em uma oportunidade, quando o Min. Eros Grau, perante a 1ª Turma, decidiu monocraticamente o RE n.º
389.903. E em duas oportunidades, quando, a 2ª Turma decidiu o RE n.º 345.448/RS e o AIAgR n.º 603.537. No julgamento do RE n.º 345.448/RS (DJU 11.03.2005), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal acolheu,
por unanimidade, o voto-condutor, já referido, da Min. Ellen Gracie, em sessão presidida pelo Min. Celso de Mello, da qual participaram como votantes, além da relatora, o Min. Carlos Velloso, o Min. Gilmar Mendes e o
Min. Joaquim Barbosa, apreciando, naquela oportunidade, a natureza dessa vantagem em relação à diminuição das férias anuais dos procuradores autárquicos, afastando: “a alegação de que a redução do período de férias
de 60 para 30 dias representou ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. O abono de férias é parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza o seu período de descanso anual,
permitindo-lhe um reforço financeiro neste período. Por isso, suprimidas as férias desaparece o dever de pagar o abono correspondente a um terço dos vencimentos do servidor. A impossibilidade dos recorrentes poderem
contar com o pagamento das férias não gozadas também não representa redução de vencimentos, porque esta verba tem caráter eminentemente indenizatório, não compondo, por isso, os seus vencimentos”. E no
julgamento do AI-AgR n.º 603.537/DF (DJU 30.03.2007), a 2ª Turma do STF acolheu, por unanimidade, o voto-condutor do Min. Eros Grau, em sessão presidida pelo Min. Gilmar Mendes, da qual participaram como
votantes, além do relator, o Min. Cezar Peluso e o Min. Joaquim Barbosa, exatamente sobre a mesma matéria versada neste incidente: o adicional de férias, ou terço constitucional de férias, dos servidores públicos, em
acórdão assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF, 2ª Turma, AI-AgR 603.537/DF, Rel. Min. Eros Grau, julg.
Em 27.02.2006) Neste julgamento, o Min. Eros Grau assim fundamentou o seu voto: “O agravo não merece provimento. Quanto à questão relativa à percepção de abono de férias e à incidência de contribuição
previdenciária, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a garantia do recebimento de, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal no gozo das férias anuais (CB, art. 7º, XVII) tem por finalidade permitir
ao trabalhador 'reforço financeiro neste período (férias)' (RE n.º 345.458, Rel. a Min. Ellen Gracie, DJ de 11.3.05), o que significa dizer que a sua natureza é compensatória/indenizatória. Ademais, conforme dispõe o art.
201, § 11, da Constituição, 'os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, no casos e na forma da
lei'. Dessa maneira somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Aliás, e como não poderia ser de outro modo, conforme dispõe a Lei n. 9.783/99, em seu
artigo 1º, parágrafo único, a contribuição previdenciária do servidor público incide sobre a totalidade da remuneração, para esses fins, 'o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens permanentes previstas em lei
(...)'”. (grifei) Atentando-se especificamente para o princípio da irredutibilidade de vencimentos ou de remuneração, esta abordagem do Supremo Tribunal Federal se mostra elucidativa. De uma leitura açodada do disposto
no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal, de acordo com o qual é assegurado “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”, se poderia imaginar que tanto a
remuneração do mês de férias quanto o adicional de 1/3 de férias ostentariam natureza remuneratória. Esta interpretação, porém, não é razoável. No Brasil, e em todos os países integrantes da Organização Internacional do
Trabalho - OIT, as férias são anuais e são remuneradas. De acordo com os arts. 3º e 7º da Convenção n.º 132 da OIT (aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n.º 47, de 23.09.1981, e
promulgada pelo Poder Executivo por meio do Decreto n.º 3.197, de 05.10.1999), os trabalhadores teriam direito a pelo menos 3 (três) semanas de férias anuais remuneradas. Todavia, a norma interna brasileira é mais
benéfica: assegura pelo menos 30 (trinta) dias de férias anuais (art. 77 da Lei n.º 8.112/90 e art. 130, inc. I, da CLT) remuneradas e com adicional de 1/3 (art. 7º, inc. XVII, da CF/88). De acordo com o costume
internacional, o descanso (inclusive o das férias) deve ser remunerado, sendo que, ao fim e ao cabo, a remuneração, compreendida genericamente como contraprestação pelo proveito econômico propiciado pelo trabalho
prestado, acaba sendo anual, posto que avaliada anualmente e proporcionalmente dividida durante o ano, levando em conta a quantidade de remuneração de férias (pois algumas categorias têm mais de um período anual) e
a quantidade de salários no ano [já que todas as categorias têm pelo menos 13 (treze) salários anuais e algumas ainda recebem 14º, 15º, ... salários]. Entretanto, não está difundido no âmbito internacional o direito ao
adicional de 1/3 de férias existente no Brasil. Cuida-se de um direito peculiar ao direito brasileiro que aqui assume de fato uma feição indenizatória por não ser razoável entender que um mês de interrupção do trabalho por
férias possa ser remunerado com um adicional de 1/3 justamente pelo não-trabalho, ou seja, justamente quando o não-trabalho não está propiciando nenhum proveito econômico. Logo, o adicional de 1/3 de férias ostenta
um caráter indenizatório porque, na dicção da Min. Ellen Gracie, serve de reforço financeiro para o custeio das despesas extraordinárias inerentes às férias. Na dicção do Min. Carlos Ayres Britto (em voto-vista), a
extensão deste adicional a inativos: “desnatura completamente o instituto jurídico do terço ferial, que se destina a qualificar as férias, a torná-las produtivas no sentido de oferecer ao servidor que se afasta do trabalho uma
oportunidade de lazer. Lazer não significa o 'nada fazer', mas, sim, um 'fazer recreativo', sabendo-se que sem recreação não há recriação. Este o objetivo do terço ferial: qualificar as férias, propiciar ao servidor público a
oportunidade de, por um sobre-ganho obtido neste mês, poder quebrar a sua rotina, a sua vida habitual, sem prejuízo do pagamento e suas despesas normais. Ora, um servidor aposentado vive em estado de férias
permanentes” (STF, Pleno, ADIN n.º 2.579, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 26.09.2003). Nessa linha de entendimento, em que pese a dissonante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, filio-me à interpretação pelo
Supremo Tribunal Federal, por considerar a melhor interpretação sobre a matéria. Destarte, considerando que o adicional de férias, ou terço constitucional de férias, tem natureza indenizatória e levando em conta que a base
de cálculo da contribuição previdenciária do servidor é a remuneração, conforme previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, ainda que se trate de uma vantagem permanente dos servidores em atividade,
cuida-se de uma vantagem meramente indenizatória, inclusive em se tratando de férias efetivamente gozadas, a qual não pode ser incluída como “base de remuneração” ou como “base de contribuição” simplesmente por não
estar expressamente excluída conforme a redação do parágrafo único do art. 1º da Lei n.º 9.783/99 e do § 1º do art. 4º da Lei n.º 10.887/2004, pois o que define a natureza da vantagem não é a forma como a legislação a
denomina, mas, sim, a sua própria natureza, mesmo porque, como já mencionado anteriormente, a Lei n.º 8.852/94 expressamente excluía o adicional de férias, ou terço constitucional de férias, da remuneração do servidor
(art. 1º, inc. III, alínea j), não sendo admissível, por absoluta falta de razoabilidade, que em face de determinada legislação a natureza de uma mesma vantagem fosse remuneratória (Lei n.º 9.873/99 e Lei n.º 10.887/2004) e
em face de outra legislação a natureza fosse indenizatória (Lei n.º 8.852/94). Por outro lado, ainda que não se reconhecesse a natureza indenizatória do adicional de férias, ou terço constitucional de férias, a regra da
contrapartida ou da proporcionalidade inviabilizaria a incidência de contribuição previdenciária do servidor sobre esta vantagem. A propósito, inicialmente cabe referir que a solidariedade expressamente consagrada em
relação ao regime de previdência próprio dos servidores públicos pela redação dada ao caput do art. 40 da Constituição Federal pela EC n.º 41/2003, já prevista como objetivo fundamental no inciso I do art. 3º e como
regra geral da Seguridade Social em relação ao custeio no caput do art. 195 da Constituição Federal, não autoriza, por sua própria natureza, a quebra da regra da contrapartida ou da proporcionalidade. Isto porque a
introdução constitucional do princípio da solidariedade no regime de previdência próprio dos servidores públicos não teve for finalidade a tributação de vantagens dos servidores ativos não incorporáveis na inatividade. Teve
por finalidade, isto sim, a tributação dos inativos (dos proventos de aposentadorias e pensões), como expressamente justificado na Exposição de Motivos da EC n.º 41/2003 nos seguintes termos: “64. Outra proposta diz
respeito à inclusão, no texto Constitucional, da contribuição previdenciária dos servidores inativos e pensionistas, quer para os que já se encontram nessa situação, quer para aqueles que cumprirão os requisitos após a
promulgação da presente Emenda Constitucional. 65. Não obstante ser esta questão historicamente polêmica, é irrefutável a necessidade da medida, sendo certo que não seria possível pretender realizar uma verdadeira
reforma no sistema previdenciário brasileiro sem abranger esse tópico, corrigindo-se políticas inadequadas adotadas no passado. 66. Inúmeras são as razões que determinam a adoção de tal medida, cabendo destacar o fato
de a Previdência Social ter, essencialmente, um caráter solidário, exigindo em razão dessa especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilíbrio
hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos não terem contribuído, durante muito tempo, com alíquotas módicas, incidentes sobre o vencimento e não sobre a totalidade da remuneração, e apenas
para as pensões, e, em muitos casos, também para o custeio da assistência médica (que é um benefício da seguridade social e não previdenciário. 67. Apenas na história recente a contribuição previdenciária passou a ter
alíquotas mais próximas de uma relação contributiva mais adequada e a incidir sobre a totalidade da remuneração, e além de ser destinada apenas para custear os benefícios considerados previdenciários. 68. A grande
maioria dos atuais servidores aposentados contribuiu, em regra, por pouco tempo, com alíquotas módicas, sobre parte da remuneração e sobre uma remuneração que foi variável durante suas vidas no serviço público. Isso
porque há significativa diferença entre a remuneração na admissão e a aquela em que se dá a aposentadoria em razão dos planos de cargos e salários das diversas carreiras de servidores públicos. 69. Também merece
destaque o fato de o Brasil ser um dos poucos países no mundo em que o aposentado recebe proventos superiores à remuneração dos servidores ativos, constituindo, este modelo, um autêntico incentivo para
aposentadorias precoces, conforme já mencionamos anteriormente, 70. Essas são as razões que fundamentam a instituição de contribuição previdenciária sobre os proventos dos atuais aposentados e pensionistas ou ainda
daqueles que vieram a se aposentar. Além de corrigir distorções históricas, as tentativas de saneamento do elevado e crescente desequilíbrio financeiro dos regimes próprios de previdência serão reforçadas com as
contribuições dos inativos, proporcionando a igualdade, não só em relação aos direitos dos atuais servidores, mas também em relação às obrigações” (alguns grifos no original). Nesse sentido, a EC n.º 41/2003 sacramentou
uma solidariedade-intergeracional, que, conforme as lições de Leda de Oliveira Pinho, se caracterizaria pela unilateralidade “'para designar a dependência que existe entre as sucessivas gerações numa mesma sociedade'-,
que se agrega à idéia de continuidade” ; como esse tipo de solidariedade normalmente envolveria o fato “'de que as gerações presentes têm uma dívida relativamente ao passado' (solidariedade-dever)” , de acordo com a
qual os ativos de hoje contribuem para os inativos de amanhã, não se pode olvidar que a possibilidade da inversão desta concepção tradicional promovida no caput do art. 40 da Constituição Federal, quando se obrigou os
inativos de hoje a também contribuírem para os inativos de amanhã, foi questionada na ADIN n.º 3.105/DF, na qual o STF reconheceu que “não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de
dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da União”, chancelando a possibilidade de correção de distorções contributivas passadas
que teriam comprometido o equilíbrio financeiro e atuarial presente e futuro (STF, Pleno, ADIN n.º 3.105/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 18.02.2005). No acórdão da aludida ADIN, em cujo julgamento de mérito a
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 04/11/2015
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